Las pérdidas agravadas o cualificadas son una causa de disolución basada en la situación contable de la sociedad que se produce cuando el patrimonio neto es inferior a la mitad del capital social, es decir, que, a efectos puramente contables, la empresa no es rentable, pero ello no quiere decir que se encuentre en situación de insolvencia, pues de encontrarse en la misma, prevalece el deber de concursar la sociedad.
Esta causa de disolución se encuentra contemplada en el art. 363.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC):
“1. La sociedad de capital deberá disolverse:
e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso”.
Así, en caso de concurrir las citadas pérdidas agravadas, surge la obligación del administrador social de convocar junta general prevista en los arts. 365 y 366 LSC:
- en primer lugar, debe convocar junta general en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución;
- en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta o, de constituirse, no se hubiera adoptado el acuerdo, cualquier interesado puede solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta o desde el día de la junta, de no haberse adoptado.
¿Cuándo acontece la causa de disolución por pérdidas agravadas?
La LSC nos indica la causa que origina la disolución, pero la controversia surge sobre en qué momento el administrador debe tener conocimiento de que la sociedad entra en pérdidas agravadas, especialmente para evitar cualquier responsabilidad por deudas (art. 367 LSC) pues desde la existencia de pérdidas cualificadas, el administrador tiene dos meses para convocar la Junta General.
La normativa establece el plazo en el que debe el administrador, o cualquier interesado, debe o puede manifestar la existencia de pérdidas cualificadas, pero, el momento en el que surge dicha causa ha sido objeto de interpretación jurisprudencial.
Así, resulta destacable la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29 de septiembre de 2021 (ECLI:ECLI:ES:TS:2021:3524):
“Debe tenerse presente que, aunque como regla general el conocimiento de la situación de pérdidas constitutiva de causa de disolución coincidirá con el cierre del ejercicio social (sentencia 716/2018, de 19 de diciembre), también ha de tenerse en cuenta, como resaltó la sentencia 986/2008, de 23 de octubre, con cita de otras muchas, que los administradores tienen «una obligación de atención ininterrumpida a la evolución patrimonial y financiera de la sociedad». De tal manera que la obligación de disolución comienza cuando los administradores conocen o pueden conocer con un mínimo de diligencia la situación de desequilibrio patrimonial (sentencias 195/2006, de 9 de marzo, y 14/2010, de 12 de febrero). Máxime cuando con los actuales sistemas de información la situación contable puede ser conocida por los administradores en cualquier momento”.
Así, la concreción de la fecha del desequilibrio patrimonial por el que surgen las pérdidas cualificadas no siempre está asociada al cierre del ejercicio social, el administrador no tiene que esperar a la formulación de las cuentas para apreciarlo, pues existen instrumentos contables con los que se puede conocer si la sociedad está ante la citada causa de disolución.
Esto adquiere especial relevancia en relación con la responsabilidad por deudas de los administradores sociales prevista en el art. 367 LSC, pues en el momento en el que surge esta causa de disolución comienza el plazo de dos meses para convocar la junta general y su omisión puede conllevar la responsabilidad solidaria de aquellas obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución.
Excepciones
Debido a la crisis económica producida por la COVID-19, la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en su art. 13 se determina un periodo de suspensión de la causa de disolución por pérdidas:
“A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024.
Si, excluidas las pérdidas de los años 2020 y 2021 en los términos señalados en el apartado anterior, en el resultado del ejercicio 2022, 2023 o 2024 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley”.
Consecuencias de la excepción
El citado precepto nos indica que el plazo de dos meses para convocar la junta general comienza a contar después del cierre del ejercicio social y ello implica una serie de consecuencias que comenzarán a ser cuestionadas por nuestros Juzgados y Tribunales:
- En primer lugar, se asocia la apreciación de pérdidas agravadas al cierre del ejercicio social, lo que choca con la interpretación jurisprudencial sobre el momento en el que se producen las mismas, pues no tiene por qué coincidir con el cierre del ejercicio social, se entiende que la diligencia del administrador de carácter dinámico y constante, no reducido a la confección (o no) de las cuentas anuales.
- En segundo lugar, el plazo máximo para convocar la junta general por pérdidas finaliza antes que el plazo máximo para formular las cuentas anuales. El art. 13 anteriormente citado indica que plazo de dos meses empieza a contar “desde el cierre del ejercicio”, pero el art. 253.1 LSC establece que “Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales” y lo más frecuente es que las cuentas se presenten como fecha limite el 31 de marzo del año siguiente, por lo que la fecha límite para convocar la junta sería el 31 de mayo, siempre y cuando el ejercicio social coincida con el año natural y finalice el 31 de diciembre, ya que existe la posibilidad de prever otro periodo del ejercicio social en los estatutos (art. 26 LSC).