No son pocas las ocasiones en las que en el seno de un procedimiento de Familia una de las partes solicitamos que se de audiencia al menor y se nos deniega por entender que, al no haber alcanzado la edad de doce años, no tiene madurez suficiente para pronunciarse, puesto que el art. 770.4 L.E.C. no prevé que sea obligatorio cuando no han cumplido esta edad.
Y esto es pronunciarse respecto a unas medidas que le van a ser impuestas, que afectan directamente a su desarrollo y bienestar y sobre las que no tiene ninguna capacidad de decisión.
Parece que el proceso se ciñe a un mero debate entre los progenitores en el que, por supuesto, ambos intentan demostrar que saben qué medidas a adoptar son las óptimas para el hijo.
¿Qué hacer ante la denegación?
Cuando solicitamos que se de audiencia al menor y nos es denegada, debemos interponer recurso de reposición e insistir en su importancia y pertinencia, ya que forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad. Existe senda normativa nacional e internacional al respecto, como es la siguiente, entre otras:
Artículo 92 del Código Civil:
“El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión”.
Artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor:
“El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.”
Artículo 12 de la Convención de los derechos del niño:
“1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
Pronunciamiento del Tribunal Supremo
No obstante, dada la frecuencia con la que se sigue denegando esta prueba, ha sido necesario que el Tribunal Supremo se vuelva a pronunciar sobre este asunto, aunque ya existen amplios precedentes. Así lo ha hecho en la reciente sentencia nº 731/2024, de 27 de mayo de 2024. En dicha resolución, vuelve a recordar lo ya dicho en la sentencia nº 984/2023, de 23 de junio, en la que destacan las dos siguientes premisas:
“(i) la audiencia del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;
(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.
No es de extrañar, entonces, que en sentencias tales como las 548/2021, de 19 de julio, 577/2021, de 27 de julio y 308/2022, de 19 de abril, se decretase la nulidad de actuaciones para dar audiencia a los menores sobre las medidas que les afectaban personalmente».
Vemos como la salvaguarda de este derecho tiene especial trascendencia dentro del proceso, dado que como ya ocurrió en las sentencias hechas mención, el hecho de no haber dado audiencia al menor conllevó que se decretase la nulidad de actuaciones.
Lo mismo ocurre en la sentencia del Alto Tribunal de 27 de mayo de este año, en la que, por no haber sido oído al hijo en las anteriores instancias con respecto al régimen de visitas y pernocta con el padre, concluye que:
“En el presente caso no se ha oído de forma directa e inmediata al menor (que tenía más de diez años cuando se dictó la sentencia de primera instancia y más de doce cuando se pronunció la de apelación) ni se ha resuelto de forma motivada sobre dicha falta de audiencia. Nada han hecho ni dicho al respecto el órgano de primera instancia y el tribunal de apelación. Y esta doble omisión no es correcta, ya que no se ajusta a la normativa legal y a la doctrina jurisprudencial recién citada y de aplicación.
Por lo tanto, procede estimar el recurso de casación y anular la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, el tribunal de segunda instancia haga efectivo el derecho del menor a ser oído sobre la custodia compartida y la ampliación del régimen de visitas con la posibilidad de poder conocer de forma directa e inmediata sus opiniones y deseos al respecto.”
Asimismo, hay que tener en cuenta que, aunque se haya emitido informe del equipo psicosocial, no quiere decir que indirectamente se haya cumplido el requisito de escuchar al niño, tal y como lo aclara en el fallo de la sentencia haciendo asimismo alusión a jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Aunque a partir de los doce años es obligatorio que se escuche a los hijos, debemos hacer hincapié en que se les de audiencia, aunque no hayan alcanzado dicha edad. No existe normativa que ponga impedimento para ello, sino todo lo contrario, conforme a la que hemos mencionado a lo largo de este post. Conocer de primera mano su situación es la única manera de conseguir una resolución que se adecúe lo máximo posible al compromiso de protegerlos.