Resulta evidente que a la hora de fijarse un sistema de custodia u otro se persigue el interés del menor, quien tiene y debe relacionarse con ambos progenitores siempre que ninguno de ellos muestre signos de no ser idóneo para tener al hijo o hija bajo su cuidado. A pesar de ello, no son infrecuentes las ocasiones en las que uno de ellos se niega a que se establezca un régimen de custodia compartida, alegando motivos de diversa índole, como pueden ser la edad del menor, el horario de trabajo del padre o de la madre, etc.
Conviene recordar lo que ya concluyó el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de abril de 2014 respecto al sistema de custodia compartida:
“(…), habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Por qué es importante que el menor se relacione con ambos progenitores
En relación con la guarda y custodia compartida, en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, el Tribunal Supremo declaró que conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto:
1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia
2) se evita el sentimiento de pérdida
3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores
4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores
Criterios a seguir por los juzgados para fijar un régimen u otro
1) la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales
2) los deseos manifestados por los menores competentes
3) el número de hijos
4) el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales
5) el resultado de los informes exigidos legalmente
6) cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven
Así lo reiteran sentencias como la nº 559/2020 de 26 de octubre y la nº 1644/2023, de 27 de noviembre del Tribunal Supremo, , entre otras, que más adelante analizaremos.
Último pronunciamiento del Tribunal Supremo
Recientemente se ha vuelto a pronunciar el Tribunal Supremo en sentencia nº 1644/2023, de 27 de noviembre. Sale a relucir nuevamente el principio que impregna todo el Derecho de Familia, el interés superior del menor.
Antecedentes: un padre solicita la custodia compartida de su hija menor tres años después de la fijación de las medidas paternofiliales, habiendo sido una de ellas la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre. El padre alega que la niña ya tiene edad suficiente para poder estar con los dos. Además, ha tenido otro hijo con su nueva pareja, con quien es beneficioso que la hija que tuvo con la anterior se relacione ya que son hermanos. Su horario de trabajo es compatible con el cuidado de la menor y además su pareja coopera en todo lo necesario.
En primera instancia se estiman sus pretensiones. Dicha sentencia es recurrida por la madre, y es revocada por el tribunal de apelación por no haber sido acreditado un cambio sustancial que justifique la modificación de medidas y, finalmente, el padre recurre esta última, conociendo finalmente del asunto el Tribunal Supremo.
La pregunta es: ¿justifica el tiempo transcurrido una modificación del régimen de guardia y custodia?
La respuesta es que sí. El art. 91 del Código Civil prescribe que para que las medidas establecidas con respecto a los hijos se puedan modificar, ha de haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias que se daban en el momento de su adopción. El hecho de que la niña haya crecido y ya no se encuentre en esa situación de especial arraigo a su madre, tiene entidad suficiente para transicionar de un régimen de guardia y custodia monoparental a uno de custodia compartida.
La ya mencionada sentencia nº 559/2020, de 26 de octubre vuelve a aproximarnos a lo que supone el interés superior del menor en estos casos:
«Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: «se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014,rec. 1937/2013)»».
Tanto el Fiscal como la sala concluyen que “el interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose».
Finalmente, la Sala, muy acertadamente desde mi punto de vista, falla a favor del padre y fija un régimen de guardia y custodia compartida por apreciar que sí se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias anteriores (F.J. 2º):
“La sentencia recurrida, a diferencia de la dictada por el órgano de primera instancia que sí lo hace, no aplica correctamente la doctrina anterior, ya que, la escasa edad de la menor cuando se atribuyó la guarda y custodia exclusiva a la madre, el tiempo transcurrido, la reconstrucción de la vida afectiva del padre y el hecho de que este haya tenido otro hijo, permiten apreciar, conforme a nuestra doctrina, un cambio cierto y sustancial en las circunstancias.”
CONCLUSIONES
El hecho de que, ya bien de mutuo acuerdo o en el seno de un procedimiento contencioso, se haya atribuido la custodia monoparental a uno de los progenitores no obsta para que se pueda instar una modificación de medidas posterior que pretenda una transición a un régimen de custodia compartida.
Cuestiones como que el niño o niña ya tengan mayor edad e independencia o que el padre o madre tengan actualmente un horario laboral que les permita estar al cuidado de los hijos tienen entidad suficiente para promover un cambio de medidas paternofiliales.
Redunda en el interés del menor que este se relacione con ambos progenitores, siendo el régimen de custodia compartida el más idóneo y preferible de manera habitual, quedando el sistema de custodia monoparental relegado a situaciones que presenten circunstancias especiales.