Las líneas de créditos avalados por el Instituto de Crédito Oficial del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital se destinaron para proporcionar ayuda económica hacia las empresas y autónomos ante el ahogo en el que se encontraban por la paralización del mercado producida por la COVID-19.
El art. 29.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 dispone concretamente: “para facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos del COVID-19 (…) para atender necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez”.
Su funcionamiento se basa, en líneas generales, en el otorgamiento de financiación por el ICO a través de la gestión de las entidades de crédito en las que el 80% del capital prestado está avalado por el Estado y el restante por la entidad de crédito, que gestiona la transacción y mantiene el contacto directo con el solicitante: empresa o autónomo, el cual debe abonar en su integridad el préstamo concedido a la entidad financiera, que devolverá los fondos al ICO.
Sin embargo, nos encontramos con supuestos en los que esa inyección económica no ha favorecido al empresario solicitante sino a la entidad concedente, simulando el acceso a la financiación de recuperación coyuntural que no ha evitado la situación de insolvencia y consiguiente solicitud del concurso de acreedores.
Rescindibilidad de los créditos ICO-COVID ante la mala fe de las entidades financieras gestoras
Ya nos adelantaba la Magistrada Nuria Fachal Noguer en su artículo sobre “La rescindibilidad concursal de los pagos de deudas financieras preexistentes mediante la financiación con avales ICO-Covid”, las posibles consecuencias de las conductas de las entidades financieras para proteger su crédito, que han comenzado a ser descubiertas mediante la acción rescisoria ejercida por la administración concursal (art. 231 TRLC).
Para poner en contexto, los actos rescisorios son aquellos que han perjudicado a la masa activa del concursado, siendo objeto de revisión por la administración concursal toda actuación del concursado dentro de los dos años anteriores a la fecha de solicitud de declaración del concurso; y su efecto no sólo es dejar ineficaz dicho acto, sino que puede conllevar consecuencias negativas para el concursado de cara a la calificación del concurso como culpable (art. 442 TRLC), de ahí a que en este supuesto se enfoque que la actuación perjudicial para la masa activa fue por parte de la entidad financiera y no del concursado.
Recientemente, el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Pontevedra, en sus Sentencias del 1 y 2 de julio de 2023 (ECLI:ES:JMPO:2023:1852 y ECLI:ES:JMPO:2023:1850 respectivamente) rescinde sobre el mismo concurso el pago realizado con los créditos ICO concedidos por Caixabank, S.A. y el Banco Sabadell, debiendo ser reintegrado dichos importes a la masa activa.
Destacamos de cada sentencia los aspectos más relevantes:
En ambos casos, los ICO fueron destinados para la cancelación anticipada de otros créditos contratados con dichas entidades y que no estaban vencidos. Con dicha conducta, se ha impedido que la mercantil concursada atienda el pago de otras obligaciones que sí estaban vencidas (vulneración de la par conditio creditorum).
Para centrar la responsabilidad de las entidades financieras en la ejecución de dicho acto perjudicial para la masa activa de la mercantil concursada, se fijan tres cuestiones clave:
- En primer lugar, descarta el argumento esgrimido por Caixabank, que indicaba que se trataba de una compensación de créditos (uno de los actos no rescindibles ex art. 230 4º TRLC), pues el importe del ICO se destinó al pago de créditos que no estaban vencidos.
- En segundo lugar, estamos ante un acto unilateral: “un acto concreto de pago o cancelación deposiciones deudoras” gestionado por la entidad financiera y corroborado con prueba documental aportada. Ello se argumenta por los efectos previstos en el art. 236 TRLC, pues de considerarse un contrato bilateral, el crédito de la entidad financiera sería un crédito contra la masa, con los efectos que conlleva dicha calificación.
- En tercer lugar, no se trata de un acto ordinario de la actividad del deudor, concepto que opera como excepción a ser objeto de rescisión. Como bien apunta, no se trata de un pago a proveedores o mercancías, sino de cancelar obligaciones no vencidas cuando la concursada ya se encontraba en una situación de insolvencia, es decir, hay créditos vencidos.
Además, resalta que la financiación obtenida no se ha destinado a las finalidades previstas en el citado artículo 29.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y que la entidad financiera era conocedora del estado de insolvencia, sentenciando en el caso de Caixabank que “se estaba beneficiando del pago de un crédito que tenía contra la ahora concursada, en una situación en que dicha concursada ya era técnicamente insolvente, con exclusión de los demás acreedores” y en el caso del Banco Sabadell “obedeció a una estrategia diseñada para lograr satisfacer unos créditos no garantizados (más que con la ya inexistente solvencia de la concursada), con cargo a una operación de financiación, concedida por la misma entidad bancaria ciertamente, pero que gozaba con el aval del Estado en su mayor parte”.
Consecuencias de la rescindibilidad de los ICO-Covid
En ambos casos se condena a las entidades a la restitución de los importes percibidos con los ICO concedidos y sus intereses, lo que implica que el importe a restituir vuelve a la masa activa de la empresa concursada, y las deudas canceladas con dichos créditos vuelven a renacer y formar parte del pasivo, reconociéndose en ambos casos como un crédito subordinado, ante la mala fe de las entidades en la gestión y concesión del crédito rescindido, en aplicación de lo dispuesto en el art. 236.3 del TRLC.
En definitiva, la rescisión de dichos actos supone, por un lado, aclarar que la conducta de la concursada no es dolosa, importante a efectos de la calificación del concurso y su resultado, y por otro lado, se impone un “castigo” a las entidades financieras, pues se degrada la clasificación de su crédito inicial.
Como podemos observar, las intenciones de algunas entidades con los ICO no han sido claras, y han intentado salir beneficiadas ante medidas de apoyo económico a las empresas y autónomos utilizadas con finalidades distintas a las expuestas en la normativa, centrándose en asegurar el 80% de la deuda que anteriormente tenía alta probabilidad de no ser cobrada, y lo que es más reprochable; sabiendo de la existencia de créditos vencidos con otros acreedores, agravan el endeudamiento del solicitante, que a posteriori puede verse afectado por una calificación culpable del concurso.